Il y a quelques semaines, j’ai rédigé un article qui reprenait “quelques tops” de la loi Élan. Cette fois-ci, je vais évoquer les flops.

Flop 1 : L’étude d’impact ou la présomption de malveillance

Les textes : cité à l’article 166 de la loi Élan (inséré dans l’article L752-6 III du Code du commerce) et clarifié par le Décret n°2019-331 du 17 avril 2019 – art. 4 et en application depuis le 1er janvier dernier (inséré dans l’article R752-6 du même code).

« La commission se prononce au vu d’une analyse d’impact du projet, produite par le demandeur à l’appui de sa demande d’autorisation. Réalisée par un organisme indépendant habilité par le représentant de l’État dans le département […] »

Cette étude cherche à évaluer à la fois « les effets du projet sur l’animation et le développement économique du centre-ville » dans la commune, les communes limitrophes, ainsi que celles de EPCI (Établissement public de coopération intercommunale). Cette notion avait disparu et est ressuscitée par la loi Élan.

Ce n’est pas l’étude d’impact elle-même qui est problématique : elle est venue clarifier une situation assez complexe. Avant l’entrée en vigueur du décret au 1er janvier, le demandeur devait présenter le projet en vue d’obtenir l’AEC : l’identité du vendeur et des acteurs du projet, la présentation du projet en termes de surfaces de vente par activité, l’implantation dans le cadre d’un ensemble commercial ou non, la zone de chalandise, une étude du trafic et de l’accessibilité du site. Cependant, les informations à fournir quant à la délimitation de la zone de chalandise étaient assez Houes.

Aujourd’hui, le porteur du projet doit justifier et expliquer pourquoi il a fait le choix de cette zone et prouver qu’aucune friche existante en centre-ville ne permet l’accueil du projet envisagé et qu’à défaut aucune friche n’existe en périphérie. C’est d’ailleurs à un bureau d’étude indépendant et habilité par un arrêté préfectoral de faire cette recherche. Il va sans dire que l’étude est aux frais du porteur de projet…

Cela introduit par conséquent une présomption de malveillance sur les promoteurs qui doivent prouver leur « innocence ». Le Conseil national des centres commerciaux (CNCC) y voit une véritable « attaque à la liberté d’entreprendre » ayant valeur constitutionnelle bien qu’il n’ait pas été suivi par le conseil des sages (Décision n° 2019-830 QPC du 12 mars 2020). Le paradoxe est criant, on ne peut s’implanter que s’il y a un besoin et ne faire concurrence sous aucun prétexte. On doit donc « préserver le tissu commercial » et le « revitaliser » (article L752-6 e) du code du commerce) : donc en filigrane ne rien faire et faire quelque chose en même temps. Cela favorise donc les commerces déjà implantés qu’ils soient petits, moyens, grands…

Prenons un peu de hauteur : cela signifie qu’il sera de plus en plus diicile d’obtenir une AEC, notamment pour les projets de périphérie et cela favorisera d’autant plus les communes bénéficiant d’une ORT, car cette étude d’impact ne sera pas nécessaire.

Flop 2 : Les pouvoirs du préfet renforcés

Texte : article 168 de la loi Élan (inséré dans l’article L752-23 du Code du commerce).
« Un mois avant la date d’ouverture au public du projet, le bénéficiaire communique au représentant de l’État dans le département, au maire et au président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune d’implantation est membre un certificat établi à ses frais par un organisme

habilité par le représentant de l’État dans le département attestant du respect de l’autorisation d’exploitation commerciale qui lui a été délivrée ou des articles L. 752-1-1 et L. 752-2. »

En somme, le préfet a le pouvoir d’interdire à la surface de vente d’ouvrir ses portes un mois avant son lancement si celle-ci ne respecte pas le projet qu’elle a défendu en CDAC.

Le délai véritablement court introduit une dose d’incertitude qu’il est diicile de justifier aux enseignes qui travailleront avec le promoteur. Un faux départ pour elles peut s’apparenter à une fermeture définitive. Rien d’ailleurs ne prémunit contre une utilisation abusive de ce procédé à part un recours devant les juges administratifs. Problème : un tel recours dans des délais si courts n’apportera rien puisque le mal aura déjà été fait.

Flop 3 : Le certificateur, une nouvelle épine dans le pied

Texte : article 168 de la Loi Élan (inséré dans l’article L752-23 du code du commerce) ; article 4 du décret n°2019-563 du 7 juin 2019 – (inséré dans l’article R752-44-2 du code du commerce)

  1. Ne pas avoir fait l’objet, ni elle même ni aucun des représentants légaux, membres ou salariés, d’une condamnation correctionnelle ou criminelle, prononcée par une juridiction française ou étrangère, pour une infraction relative à la corruption ou au trafic d’influence, à des détournements, escroqueries ou extorsions au sens du Code pénal ;
  2. Justifier des moyens et outils de contrôle de la conformité d’un équipement commercial mentionné à l’article L. 752-1 à l’autorisation d’exploitation commerciale ou l’avis favorable délivré par une commission d’aménagement commercial en application des dispositions de l’article L. 752-6;
  3. Justifier que les personnes physiques par lesquelles ou sous la responsabilité desquelles est établi le certificat de conformité mentionné à l’article R. 752-44-1 sont titulaires d’un titre ou diplôme visé ou homologué de l’enseignement supérieur d’un niveau égal ou supérieur au niveau 3 au sens des dispositions du Code du travail relatives au cadre national des certifications professionnelles sanctionnant une formation juridique, économique, commerciale ou d’ingénierie, ou d’un diplôme étranger d’un niveau comparable.

Le dossier de demande d’habilitation comprend également l’extrait K-bis, de moins de deux mois, ou tout document assimilé ou équivalent, de l’auteur de la demande, une attestation d’assurance professionnelle à jour et la copie de la pièce d’identité de toutes les personnes physiques visées par la demande. Toute modification conduit à la mise à jour, dans le mois, du dossier d’habilitation déposé en préfecture. »

Le certificat de conformité est applicable aux dossiers dont les décisions sont obtenues depuis le 1er janvier. Ce document est à mi-chemin entre l’étude d’impact et les documents fournis à la commission en vue d’obtenir son AEC (article L752-6). Le point positif, c’est que ceux qui respectent les règles et leurs engagements seront à l’abri.

Cependant, il est encore nécessaire de faire venir (à nos frais) un nouvel acteur sur le chantier dont les connaissances du projet ne sont pas avérées. Ce certificateur, devra vérifier la conformité du projet avec l’AEC rendue par la CDAC ou la Cnac. À ce titre, ces commissions vont adresser un tableau indiquant les éléments à mettre en place (en matière d’aménagement du territoire, de développement durable, de protection des consommateurs…). Problème, il peut arriver que le projet évolue pour des raisons diverses, soit parce que le contexte global du projet a lui-même évolué (ouverture d’une autre zone commerciale, infaisabilité d’une partie du projet…), soit parce que des choix équivalents ont été faits pour modifier à la marge l’opération.

Pour être tout à fait exhaustif, il faut concéder que le certificat de conformité peut être partiel permettant l’ouverture des commerces par tranches. Malgré cela, si le certificateur se tient à la lettre de la loi, alors la certification ne sera pas obtenue… À trop vouloir contrôler, on finira par enfermer les porteurs de projets dans des prisons dont il sera difficile de sortir.

Du point de vue des enseignes il est peu probable que cette incertitude n’accouche pas de demandes particulières. Il ne serait pas impossible de les voir réclamer l’obtention du certificat avant la prise de possession de la cellule commerciale, voire de conditions suspensives ou des conditions résolutoires dans le contrat ?

Si c’était le cas, l’ensemble du risque reposerait sur le promoteur qui ne pourrait pas avoir la certitude de remplir ses cellules de commerce et jusqu’à l’empêcher d’investir pour dynamiser le tissu économique de la ville.

Il est intéressant de noter que le certificat doit être fourni pour le bénéficiaire d’une AEC. Par conséquent, si le projet existe sur une zone d’ORT, cette nécessité n’existe pas. Ainsi l’aléa a complètement été supprimé. On peut alors se rendre compte d’une double tendance de la loi Élan : simplifier la procédure pour les ORT et les complexifier de manière quasi insurmontable sans ORT. Vous avez compris le message ? Alors continuons.

Flop 4 : Composition de la CDAC et résurgence des CDEC

Texte : Article 163 de la loi Élan (inséré à l’article L751-2 du code du commerce) :

« I.-La Commission départementale d’aménagement commercial est présidée par le préfet.

II.-Dans les départements autres que Paris, elle est composée :

[…]

Trois personnalités qualifiées représentant le tissu économique : une désignée par la Chambre de commerce et d’industrie, une désignée par la Chambre de métiers et de l’artisanat et une désignée par la Chambre d’agriculture.

[…]

Sans prendre part au vote, les personnalités désignées par la Chambre de commerce et d’industrie et la Chambre de métiers et de l’artisanat présentent la situation du tissu économique dans la zone de chalandise pertinente et l’impact du projet sur ce tissu économique. La personnalité désignée par la chambre d’agriculture présente l’avis de cette dernière lorsque le projet d’implantation commerciale consomme des terres agricoles. »

En 2008, la loi LME mettait fin aux Commissions départementales d’équipement commercial pour créer les CDAC. Ainsi, la logique économique des projets n’était plus prise en compte notamment, car les personnalités comme le président de la Chambre de commerce et d’industrie, le président de la Chambre de métiers, le représentant départemental des consommateurs sortaient des commissions.

La loi Élan les réintroduit de nouveau (ou presque), bien que ces personnalités ne disposent pas du droit de vote. Pourtant, dans de telles commissions, le droit de vote n’est pas central. Le seul fait d’avoir l’oreille des votants n’est pas neutre pour les CCI ou autres CMA, surtout sans possibilité de la part du porteur de projet de proposer aux besoins la contradiction.

Enfin, en tant que membre de la CDAC, ces personnalités ont la possibilité de former un recours devant la Cnac, eux aussi…

Flop 5 : Le vrai problème, la philosophie de la loi Élan

La loi Élan est bel et bien porteuse d’opportunités pour les promoteurs en immobilier commercial. Cela dit, les dispositions qui visent le commerce sont symptomatiques d’un état d’esprit assez généralisé : celui d’une incrimination envers le commerce de périphérie, seul responsable des problèmes des centres-villes. À ce titre, l’ensemble de dispositions présentées dans cet article est contenu dans un chapitre titré « Chapitre 1er – Revitalisation des centres-villes ». La périphérie n’y est qu’accessoire, présumée néfaste, c’est le vrai Hop.

À bien y regarder, c’est bien le principal problème de cette loi : elle agit par émotion sans regarder les choses de manière objective. Elle a le droit de taper sur les périphéries, de laisser mourir les retail parks. Sauf qu’on n’empêchera pas les enseignes de faire du commerce comme elles estiment qu’il est fondamental de le faire et, pour nombre d’entre elles, c’est en périphérie ou rien.

C’est aussi dans le silence de la loi que l’on perçoit ses défauts. En effet, elle oublie le véritable concurrent des commerces, le e-commerce n’est jamais cité. Ainsi, faire venir un entrepôt XXS en centre-ville pour améliorer l’eicience du dernier kilomètre ne contrevient pas du tout à la loi Élan et ne concurrencera en rien, pense le législateur, les commerces à côté. Pourtant, si on permet aux géants du e-commerce d’essaimer sur l’ensemble du territoire, de coloniser toutes les villes moyennes, l’acte d’achat pourrait bien se résumer dans quelques décennies à quelques clics sur une souris, à quelques va-et-vient sur un écran de Smartphone. Mais après tout, c’est la marche de l’histoire qui dispense les prédicateurs de la mort. Pour ma part, je ne l’espère guère.

Ce faisant, vous aurez beau tout faire pour encourager le commerce de centre-ville, vous aurez facilité son bourreau. Les géants du e-commerce sont préparés à jouer sur le long terme. Un entrepôt seul ne fera pas péricliter les centres-villes, il lui faudra de l’aide : d’autres entrepôts, l’immobilisme du législateur et les choix de quelques consommateurs fainéants. Peu de choses en somme…


Article paru sur Business Immo